第3章 犯罪

第一节 犯罪和刑事责任

第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

条文主旨

本条是关于犯罪概念的规定。

立法背景

作为一部规定犯罪与刑罚的法律，当然首先需要明确犯罪的概念。刑法对犯罪的概念作出定义，明确揭示了犯罪的本质，有助于准确划清罪与非罪的界限，也有助于正确理解刑法分则关于各种具体犯罪的规定。1979年刑法第十条规定：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

1997年修订刑法时对本条作了以下修改：一是在“危害国家主权、领土完整”后加上了“安全”，从而对国家安全的表述更为准确，也与刑法第二条关于刑法任务的有关表述相一致。同时，将“危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设”修改为“分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度”，适应经济社会发展和情况的变化，也与分则关于国家安全罪的有关表述相协调；二是在“破坏社会秩序”后增加“经济秩序”，以包括刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪等有关内容，使得刑法保护范围的表述更为完整和准确；三是将“全民所有的财产”修改为“国有财产”，并将“私人所有的合法财产”中的“合法”删去，以适应国有资产管理改革和国有企业改革，以及改革开放以来公民私人财产不断增加的实际情况，用语也更加准确和简练。

条文解读

本条包含两层意思：

1.规定了哪些行为是犯罪。根据本条的规定，犯罪必须是同时具备以下特征的行为：（1）具有社会危害性，即行为人通过作为或者不作为，对社会造成一定危害。没有危害社会的行为，不能认为是犯罪。根据本条规定，具有社会危害性的行为包括：危害国家主权、领土完整和安全的行为；分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度的行为；破坏社会秩序和经济秩序的行为；侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产的行为；侵犯公民私人所有财产的行为；侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的行为，以及其他危害社会的行为。（2）具有刑事违法性，即犯罪行为应当是刑法中禁止的行为。危害社会的行为多种多样，由于各种危害行为违反的社会规范不同，其社会危害程度也不同，不是所有危害社会的行为都是犯罪，刑法规定的危害行为都是比较严重危害社会的行为。（3）具有应受刑罚惩罚性，即犯罪是依照刑法规定应当受到刑罚处罚的行为。违法行为，不一定都构成犯罪，只有依照刑法规定应当受刑事处罚的行为才是犯罪。危害行为应受刑罚处罚性，是犯罪行为与其他违法行为的基本区别。以上三点是犯罪缺一不可的基本特征。

2.规定了刑法不认为是犯罪的例外情况。这是对犯罪概念的重要补充。它是从不认为是犯罪的例外情况说明什么是犯罪，进一步划清了罪与非罪的界限。根据本条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，即行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。刑法关于犯罪概念的这一规定，把大量虽然形式上符合刑法所禁止的行为的特征，具有一定社会危害性，但情节明显轻微的行为排除在了犯罪之外。有的意见认为，我国刑法关于犯罪概念的规定，具有中国特色，表明构成犯罪所需要的严重社会危害性是一个实质判断标准。这样规定，有利于区分不同性质的违法行为，分别采取刑事处罚、行政处罚和其他处理措施，最大限度化解社会矛盾，减少对立面，促进社会和谐。在运用刑法分则关于具体犯罪的构成要件认定犯罪的过程中，特别是在确定罪与非罪的问题上，需要综合考虑本条“但书”的规定。

相关规定

《中华人民共和国宪法》第七条；《中华人民共和国刑法》第二条、第三十七条、第九十一条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条；《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条；《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条；《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第一条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条

第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

条文主旨

本条是关于故意犯罪的定义及其刑事责任的规定。

立法背景

摈弃结果责任，确立过错责任，是刑法的重大进步。进一步区分过错类型，根据行为人主观上对危害行为发生危害结果所持的心理状态不同，将过错分为故意与过失，将犯罪分为故意犯罪与过失犯罪，是坚持主客观相统一，实现过罚相当的必然要求。只有准确区别故意犯罪与过失犯罪，才能明确不同犯罪的构成标准，确定相应的刑事责任并配置轻重不同的法定刑，从而实现罪责刑相适应。本条对故意犯罪之故意构成，从认识因素、意志因素两个方面作了界定，明确了故意犯罪的认定标准。

条文解读

本条分为两款。

第一款是关于什么是故意犯罪的规定。根据本条规定，故意犯罪必须同时具备以下两个特征：

1.行为人对自己的行为会发生危害社会的结果必须是明知的，而这种明知既包括对必然发生危害结果的明知，也包括对可能发生危害结果的明知。

2.行为人的心理必须处于希望或者放任的状态。“希望”和“放任”反映了行为人对犯罪结果的不同的意志取向。我国刑法理论根据刑法的这一规定，将“故意”分为“直接故意”和“间接故意”。“直接故意”是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态；“间接故意”是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果而采取漠不关心、听之任之的放任态度。区别“直接故意”和“间接故意”，对判断行为人的主观恶性大小、其危害行为的社会危害程度和决定适当的量刑都具有重要意义。在通常情况下，行为人的心理状态不同，其行为的社会危害程度不同，对行为人改造的难度也不同，适用刑罚也应有所区别。

第二款是关于故意犯罪应当负刑事责任的规定。“刑事责任”是指犯罪行为人实施刑事法律禁止的行为所应当承担的法律后果。“刑事责任”和“刑罚”是两个不同的概念，二者既有联系又有区别。“刑事责任”是犯罪行为人因实施犯罪行为，而应当承担的刑法上的法律后果，是刑罚的前提条件，只有对负有刑事责任的人才能适用刑罚；而刑罚是承担刑事责任的一种形式和结果，是法院以国家的名义对犯罪人进行惩罚和改造的手段。负有刑事责任的人在某些情况下不一定受到刑罚处罚，比如具有法定可以免除处罚情节的，可以不处以刑罚，即免予刑事处罚也是承担刑事责任的一种方式；但受刑罚处罚的人，必须是负有刑事责任的人。根据本条第一款的规定，故意犯罪是实施危害社会行为的人，主观上对其行为会发生危害社会的后果出于故意的心理状态而实施的犯罪，因此，故意犯罪应当负刑事责任。

相关规定

《中华人民共和国刑法》第十五条、第一百五十二条、第一百七十五条、第一百九十二条、第二百三十二条、第二百三十三条、第二百七十五条、第三百零二条、第三百零四条、第三百二十四条

第十五条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

条文主旨

本条是关于过失犯罪的定义及其刑事责任的规定。

立法背景

过失犯罪主观恶性比故意犯罪要小，社会危害程度相对也小，刑法分则中只将对社会危害比较大，需要用刑罚手段处罚的造成危害结果的过失行为规定为犯罪，因此，需要在总则中明确规定一个原则，即过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

条文解读

本条分为两款。

第一款是关于什么是过失犯罪的规定。“过失”和“故意”一样，同是行为人主观上对危害行为发生危害结果所持的心理状态。根据本款的规定，过失犯罪分为两大类：第一类是疏忽大意的过失犯罪，即行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了危害社会的结果，构成犯罪的；第二类是过于自信的过失犯罪，即行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生了危害社会的结果，构成犯罪的。本款规定的“应当预见”是指行为人对其行为结果具有认识的义务和能力。“应当预见”要求根据行为人的具体情况，行为人对自己的行为可能发生危害社会的结果能够作出正确的判断。所谓行为人的具体情况，主要是指行为人的年龄、责任能力、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等。上述情况不同，行为人对其行为可能发生危害结果的可认识能力也不同。

疏忽大意的过失的特征有两点：一是行为人对自己的行为可能发生危害社会的结果具有可认识的能力，即应当预见；二是由于行为人主观上粗心大意，忽略了对行为后果的认真考虑，盲目实施了这种行为，以致发生了危害社会的结果。过于自信的过失的特征也有两点：一是行为人已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果；二是由于行为人过高地估计自己的能力，相信自己能够避免这种结果的发生，以致发生了这种危害结果。不论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，其共同特点是行为人都不希望危害社会的结果发生，即主观上都没有让危害结果发生的意图。

第二款是关于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任的规定。根据本款规定，由于行为人主观上的过失造成危害社会的结果的，不一定都负刑事责任。行为人主观上对危害社会的结果持过失的心理状态，其主观恶性比故意犯罪的行为人的主观恶性要小，因此，法律没有将行为人过失造成危害结果的都规定为犯罪，只将对社会危害比较大，需要用刑罚手段处理的过失造成危害结果的行为规定为犯罪。本款的“法律有规定”是指刑法分则规定的过失犯罪。

相关规定

《中华人民共和国刑法》第十四条、第十六条

第十六条 行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

条文主旨

本条是关于不可抗力和意外事件的规定。

立法背景

意外事件是由不以行为人主观意志为转移、行为人无法预料的原因而发生的意外事故。行为人对危害结果的发生既没故意又没过失，根据主客观相统一的原则，行为人的行为不被认为是犯罪。其他各国刑法对此也多有明确规定。1979年刑法第十三条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪。”1997年修订刑法时基本沿用了之前的规定，只是将之前的“不认为犯罪”修改为“不是犯罪”，以使用语更加准确。

条文解读

根据本条规定，行为虽然造成了损害结果，但系因不能抗拒或者不能预见的原因所引起，不具备主观方面的构成要件，不构成犯罪。由于不可抗拒的原因而发生了损害结果，如自然灾害、突发事件及其他行为人无法阻挡的原因引起了损害结果，这在我国刑法理论上称为不可抗力。此外，由于不能预见的原因引起了损害结果，即根据损害结果发生当时的主客观情况，行为人没有预见，也不可能预见会发生损害结果，这在我国刑法理论上称为意外事件。由于这两种情况，行为人在主观上没有故意或过失，对实际发生的损害结果没有罪过，不应当负刑事责任，因此，本条规定，由于不能抗拒或者行为人不能预见的原因造成损害结果的行为，不是犯罪。这样规定充分体现了我国刑法主客观相统一的原则。

所谓“不可抗拒”，是指不以行为人的意志为转移，行为人无法阻挡或控制损害结果的发生。如由于某种机械力量的撞击、自然灾害的阻挡、突发病的影响等行为人意志以外的原因，使其无法避免损害结果的发生。“不能预见”是指根据行为人的主观情况和发生损害结果当时的客观情况，行为人不具有能够预见的条件和能力，损害结果的发生完全出乎行为人的意料之外。

相关规定

《中华人民共和国刑法》第十四条、第十五条

第十七条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。

条文主旨

本条是关于刑事责任年龄的规定。

立法背景

1.1979年立法的情况。1979年刑法对刑事责任年龄作了规定。1979年刑法第十四条规定：“已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。已满十四岁不满十八岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”

2.1997年修订刑法的情况。刑事责任年龄，就是法律规定的应当对自己犯罪行为负刑事责任的年龄。只有达到法定年龄的人实施了犯罪行为，才能追究其刑事责任。对于没有达到法定年龄的人，即使实施了危害社会的行为，也不负刑事责任。这是各国刑法普遍采用的原则。这主要是考虑到犯罪行为不只是具有社会危害性的行为，同时还是人的有意识的行为，而人们控制、认识自己行为的能力是受到年龄的限制的，只有在人们达到一定年龄，其接受社会教育的程度和社会经验有了一定的积累时，才能具备识别是非善恶、并在行动中自我控制的能力，才能要求其对自己的犯罪行为承担刑事责任。为此，我国1997年刑法总结了新中国成立以来同犯罪作斗争的经验，充分借鉴了国外刑事立法中一些有益的经验，对刑事责任年龄作了明确规定。

1997年修改刑法时将1979年刑法的有关内容修改后纳入刑法，主要修改包括：一是对具体责任年龄的表述作了文字修改，进一步明确各个责任年龄段的年龄为周岁，使其表述更为确切，防止实践中产生歧义。二是进一步明确了已满十四周岁不满十六周岁的人犯哪些罪应当负刑事责任。实践中，对1979年刑法第十四条中的“杀人”是否包括过失杀人，“其他严重破坏社会秩序罪”的范围包括哪些，认识不一致，难以保证执法的统一，因此，根据各方面的意见，删去了“其他严重破坏社会秩序罪”的规定，明确规定已满十四周岁不满十六周岁的人，犯“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的”，才应当负刑事责任。这样规定，进一步体现了罪刑法定的基本原则，也便于实践中操作。另外，在列举的具体罪名中，删去了“惯窃罪”，这主要是考虑更突出惩治危害严重的犯罪，体现对未成年人教育为主、惩罚为辅的原则。三是将“因不满十六岁不处罚”修改为“因不满十六周岁不予刑事处罚”，这主要考虑到这部分未成年人只是年龄未达到法定年龄而不予刑事处罚，但其行为性质恶劣，具有社会危害性，虽然没有承担刑事责任，但可能承担其他责任，需要进一步明确处罚的性质。

3.2020年刑法修正案（十一）对本条作了修改。近年来，低龄未成年人实施严重犯罪的案件时有发生，引发社会广泛关注。对这一问题，大家的共识是应当管起来，这既是矫正犯罪的需要，也是保护受害人正当诉求和利益的需要。但如何去管，是普遍降低刑事责任年龄放到监狱，还是针对未成年人犯罪矫正的特点去完善收容教养制度等，大家还有不同的认识和侧重点。总体上对未成年人，我们坚持教育、感化、挽救，坚持教育为主、惩罚为辅，这一方针和原则没有变。对低龄未成年人犯罪，既不能简单地“一关了之”，也不能“一放了之”。经会同有关方面反复研究，综合考量各方面的意见，2020年12月通过的刑法修正案（十一）对本条作了修改，一是在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调，即增加一款规定：已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。二是统筹考虑刑法修改和预防未成年人犯罪法修改相关问题，与预防未成年人犯罪法修改做好衔接，将原刑法规定的“在必要的时候，也可以由政府收容教养”修改为“在必要的时候，依法进行专门矫治教育”。三是将“责令他的家长或者监护人加以管教”修改为“责令其父母或者其他监护人加以管教”，这主要是为了与民法典关于监护人的有关规定做好衔接。四是将“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”，这主要是为了与刑法分则有关规定的修改相衔接，九届全国人大常委会第二十五次会议于2001年12月29日通过的刑法修正案（三），对刑法第一百一十四条、第一百一十五条进行了修改，将“投毒”改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，本条作了相应修改。

条文解读

本条分为五款。

第一款是关于实施犯罪行为的人完全负刑事责任的年龄段的规定。根据本款的规定，实施犯罪行为的人负刑事责任的年龄是满十六周岁，即凡年满十六周岁的人，实施了刑法规定的任何一种犯罪行为，都应当负刑事责任。这样规定，是从我国的实际情况出发的。在我国，已满十六周岁的人，其体力、智力已发展到一定程度，并有一定社会知识，已具有分辨是非善恶的能力，因此，应当要求他们对自己的一切犯罪行为负刑事责任。

第二款是关于相对负刑事责任年龄段的规定，即在这个年龄段中的行为人不是实施了任何犯罪都负刑事责任。根据本款的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，只有实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质犯罪的，才负刑事责任。这样规定，是充分考虑了他们的智力发育情况。已满十四周岁不满十六周岁的人，一般已有一定的识别能力，但由于年龄尚小，智力发育尚不够完善，缺乏社会知识，还不具有完全识别和控制自己行为的能力，因此，他们负刑事责任的范围，应当受他们刑事责任能力的限制，不能要求他们对一切犯罪都负刑事责任。因此，我国刑法只规定这个年龄段的人犯上述几种社会危害性较大、常见的严重犯罪，才应当负刑事责任。需要注意的是，这里所规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为，并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为，应当依据刑法追究其刑事责任。2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”

第三款是关于已满十二周岁不满十四周岁的人在特定情形下，经特别程序，应当负刑事责任的特殊规定。由于家庭、学校、社会等多方面的原因，低龄未成年人严重犯罪案件近年来时有发生，经会同有关方面反复研究，综合考虑各方面的意见，刑法修正案（十一）增加了本款规定，即在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调，而不是普遍降低刑事责任年龄。刑事责任年龄的确定是涉及刑事政策调整的大问题，需要根据国家的经济社会发展、未成年人违法犯罪的现实情况、未成年人身心发展变化、未成年人司法政策和历史文化传统等多方面因素进行统筹评估研究，需要非常慎重。世界上也有国家确定的刑事责任年龄较低，但这是建立在其少年司法制度的基础上的，有关年龄实际上是适用少年刑事司法的年龄。

根据本款的规定，已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。这里的“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，同第二款的规定一样，指的也是故意实施了杀人、伤害行为，并且造成了致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。其中，“以特别残忍手段”，同刑法第二百三十四条的规定一样，是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。本款中的“情节恶劣”需要结合犯罪的动机、手段、危害、造成的后果、悔罪表现等犯罪情节综合进行判断，包括行为人主观恶性很大、有预谋有组织地实施、采用残忍手段、多次实施、致多人死亡或者重伤造成严重残疾、造成恶劣的社会影响等情形。对于行为人主观恶性不大、被害人有明显过错、行为人家属积极给予被害人及其家属赔偿并取得被害人及其家属的谅解等情形的，最高人民检察院也可以不核准追诉。其中，最高人民检察院核准是必经程序，这是为了严格限制对这部分人追究刑事责任。实践中，应当由公安机关报请核准追诉，由同级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定。最高人民检察院决定不予核准追诉的，公安机关应当及时撤销案件，犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，并依照有关法律采取相应措施。

第四款是关于对未成年人犯罪处罚原则的规定。根据本款的规定，对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。根据我国的实际情况，不满十八周岁的人尚属于未成年人，未成年人正处在体力、智力发育过程中，虽已具有一定的辨别和控制自己行为的能力，但由于其社会知识少，其成熟程度还不同于成年人，而且未成年人处于成长过程中，具有容易接受教育改造的特点，因此，对未成年人犯罪，规定了“应当从轻或者减轻处罚”的原则。这样规定，充分体现了我国对未成年犯实行教育为主、惩罚为辅，重在教育、挽救和改造的方针。

第五款是关于对因不满十六周岁不予刑事处罚的人如何处理的规定。根据本款规定，对于实施了危害社会的行为，但因不满十六周岁而没有受刑事处罚的人，不是放任不管，而是要责令其父母或者其他监护人对行为人严加管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。这样规定是为了维护正常的社会秩序，维护被害人的合法权益，同时也是为了教育行为人，防止其继续危害社会。“在必要的时候”，一般是指其父母或者其他监护人确实管教不了，或者违法行为情节严重，造成恶劣的社会影响等情形。这主要是考虑到未成年人违法犯罪情况复杂，有家庭、学校、社会等多方面的原因，需要综合治理。对于有的由于缺少教育、监管等原因，实施扰乱社会秩序的一般危害行为的未成年人，由监护人严加管教，可能更有利于回归社会。但对于实施杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等严重暴力犯罪，人身危险性大的未成年人，应当依法进行专门教育矫治。

关于专门矫治教育，根据我国2020年12月修改的预防未成年人犯罪法第四十五条的规定，未成年人有刑法规定的行为，因不满刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学校按照分校区、分班级等方式设置专门场所，对这些未成年人进行专门矫治教育。上述专门场所实行闭环管理，由公安机关、司法行政部门负责未成年人的矫治工作，教育行政部门承担未成年人的教育工作。这是应对低龄未成年人违法犯罪的重要制度建设。只有不断完善少年犯罪的司法体系，建立适合未成年人犯罪特点的矫治制度、措施等，才能有效预防和矫治未成年人犯罪，防范其对社会造成危害。

相关规定

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十条；《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条至第七条、第十二条；《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》；《最高人民检察院关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》

第十七条之一 已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

条文主旨

本条是关于老年人犯罪从轻或者减轻处罚的规定。

立法背景

刑法规定对于特定犯罪主体在处理上适当从宽，这是各国刑法中的常见制度。如我国1979年刑法和1997年刑法均对未成年人犯罪从宽处理作了规定。1997年刑法第十七条规定，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。对于老年人犯罪虽然在司法实践中一般也是适当从宽处理的，但是，刑法中并没有作直接规定。长期以来，不少意见提出，对老年人犯罪适当予以从宽处理，符合我国矜老恤幼的司法传统，司法实践中量刑时也是作为酌定情节掌握的，建议对这一传统和实践做法在刑法中作出明确规定。应当说这些意见是有道理的。尊老爱幼是中华民族的传统美德，体现在法律制度上，我国早在西周时期的法律就有关于对老年人犯罪从宽处罚的规定，历经汉、唐、明、清各朝代到民国时期形成了比较完备的制度。随着社会的文明进步，在法律中针对老年人的司法活动，作出相应的规定，也是现今许多国家的做法。一些国家和地区在刑法或刑事诉讼法中都对老年人犯罪作了从宽处罚的规定。在司法体制和工作机制改革中，也有积极探索有关老年人犯罪的司法制度，建立对老年人犯罪适当从宽处理的法律机制，明确适用的条件、范围和程序方面的要求。

在就此问题进行研究中，司法机关和专家学者以及其他有关方面认为，增加对老年人犯罪从宽处理的规定，是有认知科学、犯罪学、刑事政策的理论和实践依据的：一是，刑事责任能力是以辨认和控制自己行为的能力为基础的，人到了老年阶段，不仅体能会有自然的衰减，认知能力也会有所下降，行事的方式会有一定的变化，社会适应能力会相对下降，与之相应，刑事责任能力客观上也应当有一个相对降低的过程。因此，老年人对其犯罪行为的刑事责任承担理应与青壮年人有所不同。二是，从现代刑罚的目的角度来看，老年犯罪人，除确属难以改造的累犯和惯犯者外，一般情况下主观恶性和可能造成的社会危害相对较小，对其处以相对较轻的刑罚，能够做到罪责刑相适应。同时，对老年人适用过重的刑罚，可能会给社会公众造成刑罚严苛的感觉，未必有利于取得其理解和支持，刑罚的一般预防效果也并不理想。三是，一般情况下老年人再次实施犯罪的可能性相对较低，人身危险性相对较小。四是，按照区别对待和刑罚个别化的要求，也有必要对老年人犯罪从宽处罚，这也是宽严相济刑事政策的应有之义。

在立法机关就刑法修正案（八）草案广泛征求人大代表、司法部门、社会公众和专家学者意见过程中，各方面对于增加老年人犯罪从宽处理的方案总体赞成，认为对老年人犯罪适当从宽处理，不会影响到社会治安秩序，也有利于体现宽严相济的刑事政策。最终，立法机关在深入调研论证的基础上，通过刑法修正案（八），在刑法中增加了有关老年人犯罪从宽处罚的规定。

条文解读

根据本条规定，对于已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。这里规定的“故意犯罪”，根据刑法第十四条的规定，是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”情况。“可以从轻或者减轻处罚”，是指要根据老年人犯罪的具体情况，决定是否从轻或者减轻处罚，而不是必须从轻或者减轻处罚。“过失犯罪”，根据刑法第十五条的规定，是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”情况。“应当从轻或者减轻处罚”是指对于老年人过失犯罪的，必须予以从轻或者减轻处罚。

相关规定

《中华人民共和国刑法》第十四条、第十五条、第四十九条、第七十二条；《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十一条

第十八条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

条文主旨

本条是关于精神病人、醉酒的人的刑事责任能力的规定。

立法背景

1979年刑法第十五条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任；但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”刑事责任是犯罪行为人因自己所实施的犯罪行为而应当承担的法律后果。承担刑事责任的前提之一，是行为人具有相应的刑事责任能力。所谓刑事责任能力，是指一个人能够理解自己行为的性质、后果，并且能够控制自己行为的能力。一般来说，影响刑事责任能力的核心因素是心智水平。未成年人因为心智发育尚未完成，而不具备或者不完全具备刑事责任能力；成年人也可能因为精神疾患等原因，心智水平未发育到正常程度，或者丧失全部或者部分心智能力，因而不具备或者不完全具备刑事责任能力。犯罪是人的意志可以控制的行为，追究犯罪人刑事责任，判处其刑罚，目的是通过刑罚对犯罪人予以应有的惩戒，并防止其再犯罪。如果行为人缺乏正确理解自己行为的性质、后果，或者缺乏控制自己行为的能力，对其进行刑罚处罚既不能起到预防再犯罪的作用，也缺乏刑罚的正当性，而只能是一种非理性的简单报复性的结果责任。因此，现代刑法均以过错为罪责的基础，摒弃了结果责任。我国刑法也不例外。这也是罪责刑相适应和主客观相统一的必然要求。

1997年修订刑法时对本条作了以下修改：一是增加了“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果”的，必须“经法定程序鉴定确认的”，才不负刑事责任的规定，以减少执行中的随意性，平息各方面的争议；二是增加了“在必要的时候，由政府强制医疗”的规定，以利于维护正常的社会秩序，防止精神病人继续实施危害社会的行为；三是增加了“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的”，如何负刑事责任的规定。

条文解读

本条分为四款。

第一款是关于精神病人在什么情况下造成危害结果不负刑事责任，以及对不负刑事责任的精神病人如何处理的规定。本款包含三层意思：一是精神病人造成危害结果，不负刑事责任。但必须经法定程序鉴定确认其危害结果是在行为人不能辨认或者不能控制自己行为的时候发生的，才能依法确定行为人无刑事责任能力。二是对不负刑事责任的精神病人，应当责令其家属或者监护人严加看管和医疗，而不能放任不管。三是在必要的时候，可由政府强制医疗。这是在总结实践经验的基础上增加的规定。这一规定不仅有利于维护社会治安秩序，也为实践中对家属或者监护人无能力看管或医疗的精神病人进行强制医疗提供了法律依据。本款规定的“法定程序”，是指对精神病人进行鉴定必须符合刑事诉讼法、全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定等有关法律规定的程序。“必要的时候”主要是指精神病人无家属或监护人看管，其家属或监护人无能力看管和医疗，或者家属或监护人的看管不足以防止其继续危害社会的时候。刑事诉讼法第五编第五章专门对“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”作了规定。该法第三百零二条规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。对不负刑事责任的精神病人的强制医疗应当严格按照刑事诉讼法的规定执行。

第二款是关于间歇性精神病人犯罪如何负刑事责任的规定。根据本款的规定，间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。“间歇性精神病人”是指精神并非经常处于错乱而完全丧失辨认或者控制自己行为的能力的精神病人。这种精神病人表现出的特点是精神时而正常，时而不正常。在其精神正常的情况下，具有辨认或者控制自己行为的能力，因此，这时候犯罪，应当负刑事责任。间歇性精神病人造成危害结果，是否处于精神正常的状态，即确认行为人造成危害结果时有无辨认或者控制自己行为的能力，也适用第一款的规定，须经法定程序鉴定确认。

第三款是关于具有限制刑事责任能力的精神病人如何负刑事责任的规定。根据本款的规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人造成危害结果的，应当负刑事责任，但是应当从轻或者减轻处罚。本款规定的“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”主要是指病情尚未达到完全不能辨认或者不能控制自己行为的程度，还有部分识别是非、善恶和控制自己行为的能力的精神病人。由于这些精神病人尚未完全丧失辨认或者控制自己行为的能力，即还有部分行为能力和责任能力，因此，应当负刑事责任。但由于这些人辨认或者控制自己行为的能力虽未完全丧失，但确实有所减弱，属于限制刑事责任能力人，因此，在规定应当负刑事责任的同时，规定了“可以从轻或者减轻处罚”。具体是从轻处罚，还是减轻处罚，或者不依从轻、减轻处罚，需要结合案件的具体情况，根据行为人辨认或者控制自己行为的能力减弱的程度确定。

第四款是关于醉酒的人犯罪应当负刑事责任的规定。关于醉酒的人的刑事责任能力，情况比较复杂。一方面，因为体质的差异，醉酒的程度以及醉酒对行为人辨认或者控制自己行为的能力影响，具有很大的个体差异。对于醉酒的人是否具备完全的辨认和控制自己行为的能力，存在很大的认识分歧。如很多意见认为，醉酒的人一般情况下并没有丧失辨认和控制自己行为的能力，即便是在严重醉酒状态下，认识能力并不会受到重大影响，可能控制自己行为的能力会较平时正常状态下有所减弱，但未必达到减轻其刑事责任的程度。特别是，醉酒本身是一种不良的行为，即便行为人的认识能力、控制能力有所减弱，也完全是人为的，是行为人醉酒前应当预见的。这种情况下减轻其责任，对于被犯罪行为侵害的受害人不公平。另一方面，因为其先前自我选择了完全可以避免的不良行为，而要求其对该行为之后发生的危害后果承担责任，法律上完全具备正当根据。同时，对醉酒的人减轻刑事责任，难以防止一些人故意借“耍酒疯”进行犯罪活动，也不利于抵制和反对酗酒的不良行为。基于以上考虑，立法机关在本款中规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”

相关规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五编第五章；《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》；《中华人民共和国治安管理处罚法》第十三条；《中华人民共和国人民警察法》第十四条

第十九条 又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

条文主旨

本条是关于又聋又哑的人或者盲人的刑事责任的规定。

立法背景

又聋又哑的人或者盲人，由于其生理缺陷，在社会生活中，接受教育、了解事物都会受到一定程度的限制和影响，进而辨认事物和控制自己行为的能力通常会较正常人低，对其犯罪如何承担刑事责任有必要作出特殊规定。这一规定体现了刑法的人道主义精神。

条文解读

本条包含两层意思：

一是又聋又哑的人或者盲人犯罪，应当负刑事责任。这是因为又聋又哑的人或者盲人，虽然生理上有视听缺陷，但其智力是正常的，不属于丧失辨认或者控制自己行为能力的情况，不能作为无刑事责任能力人。因此，应当对其造成危害结果的行为负刑事责任。

二是对又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。这是因为，人体感知世界主要靠各种感官，其中听觉、视觉器官对于人类了解客观世界，形成认知能力具有不可或缺的重要作用。一般情况下，又聋又哑的人或者盲人由于视听缺陷，特别是先天缺陷的情况下，在受教育、了解外界世界、参与社会活动、与他人沟通等方面会受到很大限制，进而认知能力或多或少会受到影响。另外，有的造成危害后果的行为，可能与视听缺陷有直接关系，特别是一些过失犯罪的场合。因此，根据又聋又哑的人或者盲人视听缺陷的具体情况，认知能力受到影响的程度，其实施的加害行为与视听缺陷之间的关联程度等，给予相对从宽的处理，是完全必要的，也是符合罪责刑相适应和主客观相统一的要求的。同时，考虑到实践中案件情况的复杂性，本条将从轻、减轻或者免除处罚规定为“可以”，而不是“应当”。这样，便于司法机关在办理案件时，结合具体案件中行为人所实施犯罪的情节、造成危害结果的严重程度、生理缺陷的具体情况等，准确确定是从轻、减轻还是免除处罚。“可以”从轻、减轻或者免除处罚，是指根据行为人的上述具体情况，决定是否从轻、减轻或者免除处罚，不是必须从轻、减轻或者免除处罚。对于手段残忍，情节恶劣，危害后果严重的，也可以不从轻、减轻或者免除处罚。

对于盲、聋、哑人，我国刑事诉讼法也专门作出了特殊的制度安排，以保障其合法权利。具体规定如没有委托辩护人的，有关机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，讯问时应当有通晓聋、哑手势的人参加，认罪认罚的不需要签署认罪认罚具结书，不适用简易程序和速裁程序等。

相关规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、第一百二十一条、第一百七十四条、第二百一十五条、第二百三十三条

第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

条文主旨

本条是关于正当防卫的规定。

立法背景

1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”正当防卫是为保护本人或者他人合法权益不受非法行为侵犯，而针对不法侵害人所采取的自我防卫措施。各国刑法对正当防卫均有规定。正当防卫虽然会造成人身或者财产损害，但它是公民维护自身或者他人人身或者财产权益的正当权利，是一种合法行为，不仅不应当受到刑事追究，还应当予以支持和鼓励。我国1979年刑法为了鼓励公民与犯罪分子作斗争，保护公民的合法权利，对正当防卫不负刑事责任作出了明确的规定。

1997年修订刑法时，比较多的意见反映，刑法规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”比较原则，实践中对正当防卫和防卫过当的界限难以把握，执行中随意性较大。比较突出的是，一些司法机关不能够正确认识正当防卫是合法对非法、正义对不正义，是公民合法行使正当权利的行为属性，未能充分考虑普通人在面临不法侵害时往往因为紧张、愤怒、恐惧等情绪的影响，难免在举止、反应等方面与平常状态下有所不同的主客观情况。反映在案件办理中，往往以比较严格的标准看待防卫人实施防卫的时机、方式、程度等，有的甚至予以较多的苛责。特别是在防卫行为造成加害人较严重的损害后果的情况下，对于正当防卫的认定把握过严，甚至唯结果论。这些问题的存在，严重挫伤公民正当防卫、见义勇为的积极性，出现受犯罪侵害时，茫然不知所措，不敢防卫，“坏人扬眉吐气、好人低头受屈”的情况，对此，社会反响强烈。实践中有的犯罪分子光天化日之下进行抢劫、伤害等犯罪活动，被害人和在场的公民不敢与犯罪分子斗争。为了使公民敢于进行正当防卫，制止犯罪行为，需要对正当防卫的规定予以完善，进一步明确正当防卫与防卫过当的界限，并有针对性地提高防卫限度的标准。为此，1997年修订刑法时，针对这一问题，对正当防卫的规定作了重要修改：一是增加了什么是正当防卫行为的规定，进一步明确并扩大了正当防卫的内涵，在防卫的对象中明确了财产权利也在正当防卫之列，将防卫的目的进一步具体化，明确规定正当防卫是制止不法侵害的行为属性；二是修改了防卫过当的规定，进一步明确了什么是防卫过当的行为，将“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”，将“不应有的危害”修改为“重大损害”，将“酌情”减轻或者免除处罚修改为“应当”；三是增加了对正在实施的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为不存在防卫过当的规定。这样修改，有利于保护被害人利益，鼓励公民见义勇为，敢于与犯罪分子斗争，制止犯罪。

条文解读

本条分为三款。

第一款是关于什么是正当防卫和正当防卫不负刑事责任的规定。这一款规定了两层意思：

1.关于什么是正当防卫行为。根据本款的规定，进行正当防卫应当同时具备以下条件：一是实施防卫行为必须是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的正当目的，针对的是不法侵害者及其不法侵害行为，维护的是受法律保护的合法权益。为了维护非法利益，或者针对他人的合法行为，或者针对不法侵害人之外的其他无关人员，不能实施正当防卫，如抢劫财物受到被害人反击、因实施犯罪行为被司法人员依法执行拘留、逮捕、没收财产、对与非法行为无关的加害人的亲友等，不能实行正当防卫。二是防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的，对尚未开始实施或者已经停止或结束侵害行为的不法侵害人，不能实施正当防卫行为。三是实施防卫行为的直接目的是制止不法侵害，因此，正当防卫的行为应当是制止不法侵害的行为，即实行防卫以制止住不法侵害行为为限，不法侵害的行为被制止后，不能继续实施防卫行为。

2.实施正当防卫行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。由于正当防卫是公民的合法权利，是出于维护合法利益、制止不法侵害的正当目的，是对国家和人民有益的行为，因此，本款规定，“正当防卫，不负刑事责任”，以鼓励群众见义勇为，积极同犯罪分子作斗争。本款规定的“不法侵害”是指非法对受国家法律保护的国家、公民的各种合法权益的违法侵害。“对不法侵害人造成损害的”主要是指对不法侵害人造成人身损害的情况，也包括对其财产等造成损害。

第二款是关于防卫过当及其刑事责任的规定。本款规定了三层意思：一是关于什么是防卫过当行为。首先，“防卫过当”必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度。其次，要求对不法侵害人造成了重大损害。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡及其他严重损害。这一规定表明，对防卫人防卫行为是否超过限度在认定时要有一定的宽容度，不能简单要求一一对等。即使防卫行为客观上超过了一定限度，但对加害人的损害尚未达到重大损害程度的，也不以防卫过当追究。二是防卫过当的行为应当负刑事责任。由于防卫过当的行为所造成的损害，是明显超出正当防卫所必需的防卫强度造成，且属于重大损害，具有一定的社会危害性，因此，法律规定，应当负刑事责任。三是对防卫过当的行为应当减轻或者免除处罚。防卫过当的行为虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害也小于其他故意犯罪。社会危害程度不同，处罚也应当有所区别。因此，本款规定，对防卫过当的行为，应当减轻或者免除处罚。

第三款是关于对一些严重危及人身安全的暴力犯罪，实施防卫行为不存在防卫过当的规定，即特殊防卫权。为了保护合法权益，鼓励见义勇为，1997年刑法增加了这一款规定的内容。根据本款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。这样规定主要有两点考虑：一是考虑了社会治安的实际状况。严重暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序，也严重威胁公民的人身安全。对上述严重的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪分子作斗争、维护社会治安秩序具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪分子作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。

相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第十九条；《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二十六条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》第一条

第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

条文主旨

本条是关于紧急避险的规定。

立法背景

1979年刑法第十八条第一款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，不负刑事责任。”第二款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”第三款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”紧急避险虽然对他人的合法权益造成损害，但从其动机看，是出于保护合法利益，从客观效果看，总体上是有益于社会的，因此，法律规定紧急避险行为不负刑事责任。

1997年修订刑法时基本上沿用了这一条规定的内容，只是在内容上作了三处调整：一是在采取紧急避险措施所要保护的权益范围上，增列了“国家”利益、“财产”利益，扩大了避险行为所要保护的合法权益的范围，文字表述上与正当防卫的规定一致；二是在第一款中的“不负刑事责任”前增加“造成损害的”，使条文表述更加准确；三是在对避险过当的处罚规定上，删去了原来条文中的“酌情”二字，进一步明确避险过当的处罚规定的含义。

条文解读

紧急避险是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止国家、公共利益、本人或者他人的合法权利遭受损害，不得已而采取的侵犯另一个较小的合法权利，以保护较大的合法权利的行为。紧急避险制度和正当防卫制度一样，是一项历史悠久的法律制度，对于刑事法律而言，具有排除行为犯罪性的作用。通常情况下，每个人的合法权益都受到法律同等的保护，任何人没有“损人利己”的权利。但在紧急状态下，合法权益必然受损时，由于法律保护权益的平等性，如果不得已损害一个较小的利益，可以将损害降到最少，从而实现社会利益最大化的，法律也允许采取相应的“损害”另一个合法利益的措施。紧急避险的核心是紧急，只有在紧急状态下实施才不需要承担刑事责任。由于紧急避险是对于另一合法权益的损害，因此，相对于正当防卫制度来说，刑法对紧急避险制度规定了更为严格的限制条件，以最大限度地排除对其他人合法权益的损害。

本条分为三款。

第一款是关于什么是紧急避险行为及紧急避险行为不负刑事责任的规定。

关于紧急避险的条件。根据本款的规定，采取紧急避险行为应当符合以下条件：（1）避险的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受危险。（2）“危险”正在发生，使上述合法权益受到威胁。对尚未发生的危险、已经结束的危险以及假想的危险或者推测的危险，都不能采取紧急避险行为。（3）紧急避险行为是为了使更多、更大的合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的损害另一种合法权益的行为，因此，紧急避险所造成的损害必须小于避免的损害。这是由紧急避险的性质决定的。

关于紧急避险行为的法律后果。由于紧急避险造成的损害必须小于避免的损害，对社会总体上是有益的，不具有刑法意义上的社会危害性而具有合法性。因此，本款规定“不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。

第二款是关于紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的应当负刑事责任和处罚原则的规定。

本款规定了两层意思：一是采取紧急避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。本款规定的“超过必要限度”是指紧急避险行为超过了使受到正在发生的危险威胁的合法权益免遭损害所必需的强度而造成了不应有的损害。这里规定的“超过必要限度”和“造成不应有的损害”是一致的。所谓“不应有的损害”是指紧急避险行为造成的损害大于避免的损害。造成不应有的损害的，已经失去紧急避险的意义，具有一定的社会危害性，因此，本款规定紧急避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。

二是对超过必要限度应当负刑事责任的紧急避险行为，应当减轻或者免除处罚。超过必要限度造成不应有的损害的紧急避险行为，虽然具有一定的社会危害性，但其前提是正当的，行为人主观动机是为了使更多、更大的合法权益摆脱危险、免受损害，其社会危害性相对小于单纯为了侵害他人合法权益的犯罪行为，因此，本款规定对紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚，这也是符合罪责刑相适应原则的。

第三款是关于紧急避险的特殊规定。根据本款规定，为了避免本人危险而采取紧急避险行为，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，即对正在发生的危险负有特定职责的人，不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。所谓“职务上、业务上负有特定责任”是指担任的职务或者从事的业务要求其对一定的危险负有排除的职责，同一定危险作斗争是其职业义务。如消防员不能因为怕火灾对自身造成损害，而拒绝履行灭火职责；负有追捕持枪罪犯职责的公安人员，不能为了自己免受枪击而逃离现场；飞机驾驶员不能因飞机发生故障有坠机危险，而不顾乘客的安危自己逃生等。

相关规定

《中华人民共和国人民警察法》第五条、第三十六条、第四十九条；《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二十六条

第二节 犯罪的预备、未遂和中止

第二十二条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

条文主旨

本条是关于犯罪预备的规定。

立法背景

1.1979年立法的情况。1979年刑法第十九条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”犯罪预备是为实施犯罪准备工具、制造条件的行为。刑法上的犯罪预备，作为犯罪尚未完成即行终止的诸情形之一种，行为人行为终止的时间是在着手实施犯罪之前。之所以尚未实际实施相关行为，也作为犯罪予以追究，主要是考虑到预备犯虽没有实际开始实施构成要件行为，但其为实施构成要件行为而实施准备工具、创造条件等实际活动，这些实际活动表明了其具有实施犯罪的主观意图，且积极进行了犯罪准备，其所要侵害的对象客观上存在受到侵害的危险。预备犯主观上准备实施犯罪的意志和其预备行为客观上具有的危险性，是其预备行为具有社会危害性的主客观基础。因此，刑法规定对预备犯要追究刑事责任。同时，考虑到预备犯毕竟尚未着手实施构成要件行为，社会危害性相对既遂犯明显较小，刑法对预备犯的处罚，规定可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

2.1997年修订刑法的情况。1997年修订刑法时，对该条未作修改。但是在两个方面曾进行过讨论。一是，关于犯罪预备的概念。有意见提出，可以将犯罪预备表述为：“为实施犯罪，准备工具或者创造其他便利条件的，是犯罪预备”。这一表述与刑罚原有规定没有实质上的差别，不同之处在于明确为犯罪而准备工具的行为，是为犯罪而创造便利条件的一种形式。立法机关最终未采纳上述意见，仍保留1979年刑法中的规定。主要考虑是，刑法原来关于犯罪预备的表述，实施中没有反映存在问题，可以不作修改；“制造”条件比“创造”条件，似能够更准确地表达行为人准备犯罪的积极程度。二是，关于预备犯的处罚原则。有意见提出，预备犯犯罪情节较轻，社会危害性较小，国外对预备犯以不处罚为原则，处罚为例外，且以刑法明文规定处罚为限。因此，建议修改1979年刑法处罚预备犯的原则，由“得减主义”变为“必减主义”，将“预备犯可以比较既遂犯”修改为“预备犯应当比照既遂犯”，以加大从宽的力度。还有的建议，应该根据未遂犯的不同情节采取不同的处罚原则。可修改为“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻处罚；情节较轻的，可以免除处罚”。对于上述建议，各方面也有不同意见，认为预备犯本来情节就比较轻，再进一步区分情节较轻的如何处罚，实践中难以操作，也没有必要，建议不作修改。1997年刑法最终未对预备犯处罚原则作出修改。

条文解读

本条共分两款。

第一款是关于犯罪预备定义的规定。根据本款的规定，犯罪预备具有两个主要特征：一是“为了犯罪”，即行为人主观上具有明确的实施犯罪的目的和意图。这种实施犯罪的目的和意图，表明了行为人主观上具有犯罪的故意。行为人为了顺利地进行犯罪，开始实施准备犯罪的活动，其所实施的构成犯罪预备的行为，是为了准备犯罪，这一目的和意图体现的是其主观恶性，形成了对预备犯追究刑事责任的主观依据。二是，为实行犯罪准备工具、制造条件。准备工具、制造条件，是犯罪预备的行为内容，这些客观的行为表现，是为进一步实施犯罪而为，具有一定的社会危害性，形成了对预备犯追究刑事责任的客观依据。“准备工具”是指准备为实施犯罪所用的各种作案工具、器材和其他用品。“准备”包括收集、购买、制造以及非法获取等活动。“工具”在司法实践中有较多表现形式，取决于行为人所预备实施的犯罪行为，一般表现为物品，如用于犯罪的刀具、车辆、器材、设备、仪器、零部件、原材料等。在信息网络时代，还可能为了实施网络相关犯罪，而准备数字工具，如专门用于非法侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具等。“制造条件”是指除准备犯罪工具和其他用品以外的，积极创造有利于实现其犯罪目的的各种便利因素的行为，如营造环境、制造机会、犯罪演练等。准备工具、制造条件，都是着手实施犯罪之前，准备犯罪的行为。实践中要注意犯罪预备与单纯犯罪意图流露相区别。行为人为了犯罪“准备工具、制造条件”的，已经实施了与犯罪有关的相应行为，如为了放火而准备汽油、引火物，为了抢劫而进行尾随，为了诈骗而制作虚假证件以便于隐匿真实身份等。这与只是有犯罪意图，而无任何外在行为的思想状态有本质差异，也与通过言语、动作等方式声称实施犯罪，但实际上并无实施犯罪打算的犯意表达行为性质完全不同。特别需要注意的是，预备犯尚未着手实施犯罪，其所实施的行为由于不是刑法明确规定的具有类型化特征的构成要件的行为，因而在外在特征上往往不具有明显违法的特征，甚至与一般社会行为会很难区分。比如购买一把菜刀为杀人准备工具，与添置生活用品在行为特征上没有差别，区别两种不同性质行为的依据，是行为人购买菜刀的目的和意图，而目的和意图属于主观方面的内容，是否有坚实的凭据可供作出正确判断，事实上存在很大的不确定性和风险。这就要求司法实践中在认定一个行为是否构成犯罪预备时，必须极为谨慎，应严格坚持主客观相统一。行为人实施“准备工具、制造条件”的客观行为，应与其进行犯罪预备的主观意图相一致。如果行为人没有实施犯罪的主观意愿，相关行为就不属于为了犯罪“准备工具、制造条件”；而行为人是否有实施犯罪的主观意愿，不能仅凭其本人承认与否，而要有确切的客观外在证据佐证。同时，行为人“为了犯罪”而进行的活动，应当是为犯罪所需，有利于或者便利犯罪实施的，这是其行为具有社会危害性的客观基础。总体上，就犯罪预备对实现犯罪的作用而言，便利了犯罪实施，具有社会危害性，但其危害性尚未达到直接、紧迫的程度，轻于着手实施犯罪。也正是基于此，在对预备犯处罚的力度上，应充分考虑犯罪预备所处的阶段和特点，体现罪责刑相适应。

第二款是关于对预备犯处罚原则的规定。本款包含两层意思：一是对预备犯，应当追究刑事责任。二是对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。由于预备犯所实施的行为处于犯罪的预备阶段，客观上尚未着手实施刑法规定的犯罪构成要件行为，尚不构成直接、紧迫的危险，其社会危害程度要显著低于既遂犯。因此，本款规定对预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于预备犯有无必要规定“免除处罚”，在1979年立法时曾有争议。有的意见认为，没有必要规定对于犯罪预备“免除处罚”：其一，对于危害国家安全的犯罪（反革命犯罪），如果规定了预备犯“免除处罚”，有可能会放纵该类犯罪；其二，对于普通刑事犯罪的预备犯，一般较少诉至人民法院，事实上不会发生由人民法院判决预备犯免予刑事处罚的问题。也有的意见认为，有必要规定对于犯罪预备“免除处罚”：其一，预备犯出现在普通刑事案件中的可能性比较大，如果不规定免予处罚，就意味着一律应当依法处罚，这与实际情况和刑事政策不一致。其二，实践中，对于普通刑事犯罪中的预备犯，一般的不予处罚，只对少数重大刑事犯罪（故意杀人罪等）的预备犯才予以处罚，符合区别对待的政策精神。其三，对于预备犯的处罚应轻于未遂犯，规定“免除处罚”可以体现与未遂犯的差别。经认真研究，第二种观点的理由较为充分，因此，1979年刑法第十九条第二款规定了对于预备犯可以“免除处罚”。1997年刑法修订时对该款未作修改，形成了目前对预备犯处罚的原则。

相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条

第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

条文主旨

本条是关于犯罪未遂的规定。

立法背景

1.1979年立法的情况。1979年刑法第二十条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”1979年立法时考虑，犯罪未遂是行为人已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞。犯罪未遂的行为人不仅具有犯罪意图，而且客观上已经开始实施犯罪行为，只是由于其本人意志以外的原因未得逞。因此，未遂犯虽然一般较既遂犯的社会危害性小，但仍然是具有社会危害性的行为，应当追究其刑事责任。

2.1997年修订刑法的情况。1997年修订刑法时，对该条未作修改。但是在修订过程中，曾在一些问题上进行过讨论。有的意见提出，刑法对于犯罪未遂的规定，应当采取总则概括规定与分则具体规定相结合的方式，为了表述更为准确，可将犯罪未遂中“已经着手实行犯罪”修改为“已经着手实施刑法分则所规定的犯罪行为”，以区别于犯罪预备；将“未得逞”修改为“没有完全具备犯罪的构成要件”，以区别于犯罪既遂。同时，应当考虑在该条的规定中，补充对迷信犯、愚昧犯，明确不作为犯罪未遂处理的规定。还有的提出，有的经济领域的犯罪，其未遂的情况不同于一般刑事犯罪的未遂，主要是有的时候行为人的犯罪目的没有全部实现，特别是财物尚未全部到手的时候，很难确定其最终获益数额，而这类犯罪往往以犯罪数额作为定罪量刑的标准，这就使得按照刑法规定的对未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚，难以确定比照的实际标准。基于这种情况，建议立法在保留未遂犯比照既遂犯处罚的基础上，增加规定：“无法比照的，可以根据案件的具体情况，在犯罪的法定有期徒刑三分之二以下酌情处罚”等。上述这些讨论都很有道理，对于加深对犯罪未遂的理解和完善很有帮助。但是考虑到这些问题，有的各方面也还存在不同认识，有的需要在司法实践中具体应用法律时结合案件具体情况解决，且1979年刑法有关未遂的原有规定在实施中总体上可行，各方面没有提出大的不同意见，立法机关后经通盘考虑，1997年刑法沿用了1979年刑法关于犯罪未遂的规定。

条文解读

本条共分两款。

第一款是关于什么是犯罪未遂的规定。根据本款的规定，犯罪未遂应当同时具有以下特征：

（1）行为人已经着手实行犯罪。这是同犯罪预备相区别的主要标志，也是判断犯罪过程进行和犯罪停止阶段的重要节点。已经着手实行犯罪，表明行为人已经从犯罪预备阶段进入实行阶段，即行为人从为实施犯罪准备工具、制造条件，进入了实际实施并完成犯罪阶段，其犯罪意图通过着手实行的犯罪行为更为明显地体现出来，并通过实行行为加以实现。一般认为，进入着手实行犯罪阶段，犯罪行为人犯罪行为的主客观方面都有不同于犯罪预备阶段的变化，但也应坚持主客观相统一原则。主观上，行为人的犯罪意图更为明显，引导行为人为实现犯罪目的或者犯罪计划而行动，行为人追求犯罪目的实现，在行为人主观引导下的客观行为的侵害性由可能变为现实。行为更为明确的指向某种犯罪，客观上，着手实行犯罪表明行为人已经开始犯罪的实行行为，对刑法保护的利益加以实际侵害。由于其着手实行的行为，是刑法分则明确的某种具体犯罪的构成要件行为，一般情况下相对于犯罪预备，已不难认定其真正的犯罪目的和行为的具体犯罪属性。但在很多情况下，对于因未遂而停止下来的犯罪行为，单凭行为的外在特征，要准确认定属于何罪，也存在一定困难。如强奸未遂还是强制猥亵，有的情况下单凭行为人的外部行为不好区分。对此，仍然应当坚持主客观相统一的原则，结合行为人实施犯罪行为的各种主客观方面的情况，加以具体认定。需要说明的是，行为人的行为属于犯罪预备还是未遂，需要结合刑法分则关于具体犯罪的构成要件的规定确定，而不是凭行为人自己主观上的判断，如行为人主观认为其已经着手实行犯罪，但是实际上其所实施的行为尚不属于刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件的实行行为，仍处于为便利犯罪而制造条件的阶段，则不成立犯罪未遂。

（2）犯罪未得逞，即犯罪行为人没有完成刑法分则规定的具体犯罪的犯罪构成要件。这是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的主要标志。认定犯罪未得逞也需要坚持主客观相统一。在客观上，“未得逞”是犯罪已经停止的状态下，构成某种犯罪所应具备的要件未能齐备。这里不局限于犯罪结果是否实际发生，需要根据刑法分则关于具体犯罪的构成要件判断。对于需要发生特定犯罪结果才算犯罪构成要件完全具备的，如故意杀人造成被害人死亡的结果，行为人的实行行为即杀人行为虽然完成，但由于其意志以外的原因，被害人未死亡的，成立故意杀人未遂。对于刑法分则中规定的不需要发生特定结果的，如构成犯罪的法定的危险状态的出现、法定的行为的完成等，也可能成立犯罪既遂而非未遂。

（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。所谓“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因。

一是，犯罪行为人意志以外的客观原因。如被害人的反抗、被害人有效的躲避、第三人的阻止、司法机关的拘捕、自然力的障碍、客观情况的变化等。一般来说，这些客观不利因素需要足以阻止行为人继续完成犯罪。有的情况只是对犯罪行为人继续完成犯罪有一定的妨碍和影响，如被害人轻微的反抗、他人善意的劝告、严厉的斥责等，这些因素虽然对犯罪的完成也有一定的影响，但并不具有阻止行为人继续完成犯罪的效果。在这种情况下，如果行为人本可以继续实施犯罪但未继续进行犯罪而自己决定放弃犯罪的，应成立犯罪中止，不属于犯罪未遂。

二是，行为人本人的原因。如对自己实施犯罪的能力、经验、方法、手段估计不足，对事实判断错误等。一些情况属于行为人自身的客观原因。比如犯罪技能拙劣、体力不济等。在这些情况下，行为人仍具有犯罪的意志，但由于事实上不具备或者已经丧失了犯罪能力，而不得不停止犯罪行为。还有一些情况属于行为人主观上的认识错误，即犯罪未能完成，是由于行为人主观上对外界客观事实判断错误造成的。比如以下几种情况：其一，对侵害对象出现认识错误。如误以为室内有人，为故意杀人向室内开枪。其二，对使用的工具认识错误。行为人误将不能完成犯罪的工具当作犯罪工具来使用，如误将白糖当做毒药的，客观上不能完成犯罪。其三，对因果关系的认识错误。特定的犯罪结果并未发生，而行为人却误认为已经发生，停止犯罪活动。如实施故意杀人行为，误将他人昏迷视为死亡，停止侵害的。其四，对客观环境认识错误。周围环境不足以阻止犯罪的完成，但行为人却误认为存在阻碍而放弃犯罪的。如行为人因害怕溺水而放弃继续追杀被害人的，实际上河流水位极浅，客观上并不存在障碍，该种事实认识错误而导致的未得逞，也成立犯罪未遂。

需要注意的是，实践中还存在一些所谓迷信犯、愚昧犯的情况。主要表现为行为人基于有悖于科学常识的错误知识，而实施“重大无知”行为，如行为人自信诅咒或祈祷可以杀人、伤害等。这种情况下，没有发生行为人所希望的危害后果不是因为“犯罪行为”遇到障碍，而是行为人的所谓犯罪行为根本不可能发生危害后果，行为人的行为不属于刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，因而不构成犯罪的未遂。

总体上，犯罪未得逞是违背犯罪分子的意志的。如果是犯罪分子自动放弃继续犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果的发生，属于自动中止，而不是犯罪未遂。

第二款是对未遂犯处罚原则的规定。根据本款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由于犯罪未遂的结果是犯罪未能得逞，其社会危害性要小于犯罪既遂，因此，规定对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里规定“可以从轻或者减轻处罚”，是因为在未遂的情况下，往往造成程度不同的危害后果，危害程度不同，处罚也应当不同。规定“可以”从轻或减轻，是指不是一律必须从轻或减轻，而是应当根据案件的具体情况决定是否从轻或减轻。

相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第二条第六项；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第三项；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条

第二十四条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

条文主旨

本条是关于犯罪中止的规定。

立法背景

1.1979年立法的情况。1979年刑法第二十一条规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。”犯罪中止是指犯罪行为人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。由于行为人在犯罪过程中，自己主动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，不仅客观危害明显较轻，而且充分表明了其主观恶性明显降低。对这种及时回头的行为，有必要规定较轻的处罚。这样，一方面是实现罪责刑相适应的必然要求，另一方面也体现了立法者对犯罪行为人中止犯罪举动的鼓励，从而有利于尽最大可能挽救走上犯罪道路的人，减轻犯罪对社会的危害，减少犯罪的发生。

2.1997年修订刑法的情况。1979年刑法和1997年刑法对犯罪中止的规定，在总体精神上是一致的，即都是考虑到犯罪中止是行为人悔悟的实际表现，由于中止了犯罪，避免了给社会造成严重危害后果，因此，有必要对中止犯规定宽大的处理办法，以鼓励行为人悬崖勒马，使其感到即使已经开始实施犯罪，只要及时回头，仍有重新做人的机会，不要一错到底，从而也避免造成更大的损失。在具体表述上，对1979年刑法第二十一条第二款关于中止犯的规定，1997年刑法作了两处修改。一是，将犯罪中止定义中的“自动中止犯罪”修改为“自动放弃犯罪”。这样修改的可取之处：其一，表述上更准确，因为如果从犯罪人“中止”犯罪的角度，似有中间停止而未终止的含义，实践中确有在犯罪进行中行为人因故暂时停止犯罪，然后再继续完成犯罪的情况。使用自动放弃犯罪，可以更清晰地表明行为人终止犯罪进程，使犯罪不再进行下去的意思，从而也能够准确反映犯罪中止制度立法的本意。其二，避免条文中以“中止”解释“中止”的同义反复之嫌，使文字表述更为严谨。二是，根据罪责刑相适应原则的要求，同时考虑到中止犯的人身危害性的大小，对中止犯的处罚原则作了更加明确、具体的区分，即对中止犯没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

条文解读

本条共分两款。

第一款是关于什么是犯罪中止的规定。根据本款的规定，犯罪中止应当同时具备以下特征：

一是，犯罪中止发生在犯罪过程中。犯罪中止是故意犯罪发展过程中的一种犯罪形态，它可能发生在犯罪的预备阶段，也可能发生在犯罪的实行阶段。所谓“犯罪过程中”是犯罪既遂之前的整个犯罪过程。犯罪一旦既遂，就不能再成立中止。既遂后的主动弥补损失的行为，也是值得肯定和鼓励的，但都不是犯罪中止，而是犯罪后的悔罪表现。

二是，犯罪中止必须是犯罪行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。

所谓“自动放弃犯罪”，根据其放弃犯罪时犯罪所处的阶段不同，可以分为两种情况。其一，在犯罪尚处于犯罪预备阶段时主动放弃犯罪，即犯罪行为人在为犯罪准备工具、制造条件，尚未着手实施刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为时，主动放弃；其二，犯罪行为人已经着手实施构成要件行为，但犯罪尚未完成之前主动放弃继续犯罪，中止犯罪行为。

认定行为人“自动”放弃犯罪的主观心态，关键在于“自动性”。对此，需要注意以下两点：其一，从行为人内心对犯罪继续进行的可能性的认知看，其自认为可以继续实施和完成犯罪。因此，即使行为人所进行的犯罪客观上已经不可能完成，但行为人不了解这一情况，而“主动”放弃继续犯罪。由于其是在主观上仍然认为可以完成犯罪的情况下放弃继续犯罪的，对其放弃犯罪的“主动性”应当予以认定。例如行为人去仓库实施盗窃，半路上因内心畏惧中途折返，主动放弃犯罪，虽然事实上当时仓库内货物已经搬离，即使行为人不放弃犯罪也无法实施盗窃，也属于自动放弃犯罪。与此相反，如果犯罪客观上可以完成，但行为人自己主观上误认为犯罪遇到障碍无法完成，因而“被迫”停止继续实施犯罪的行为的，由于其停止犯罪缺乏主观上的“主动性”，不属于自动放弃犯罪。以强奸案件为例，行为人遇有被害人经期、怀孕、哀求、轻微反抗等情况，因而产生不安、同情、怜悯等情绪，进而放弃强奸的，由于这些因素客观上并不足以阻止行为人的犯罪意志和活动，行为人放弃犯罪是出于自己的选择，应属于自动放弃犯罪。如果行为人在实施强奸过程中，听到附近有人走过，以为被发现而仓皇逃走，行为人放弃犯罪是以为犯罪将被阻止，应属于被迫而非自动放弃犯罪。其二，行为人必须出于本人意愿放弃犯罪。如果行为人不是出于本人意愿，而是在外力强制或主观上被强制的情况下停止犯罪的，不属于犯罪中止。行为人产生放弃犯罪的意愿有多种情况，有的表现为幡然醒悟、认罪悔罪；有的表现为畏惧法律威严，害怕案发受到制裁；有的表现为经亲友劝说、教育，对被害人心生怜悯等。总之，行为人是在自由意志的状态下，自愿放弃犯罪的。

本款规定的“自动有效地防止犯罪结果的发生”是指犯罪人在已经着手实施犯罪后、犯罪结果发生之前主动放弃继续犯罪，并主动采取积极措施防止了犯罪结果的发生。如杀人未杀死，但造成被害人重伤，如果这时犯罪人悔悟，在完全有条件把被害人杀死的情况下，主动放弃继续犯罪并将被害人送医院抢救，避免了被害人死亡的结果，犯罪人的上述行为就构成了犯罪中止；如果犯罪人虽然采取了积极措施，但是没有避免被害人死亡的结果，则不能认定为犯罪中止。在共同犯罪的情况下，“自动有效地防止犯罪结果的发生”同样是判断行为人犯罪中止的重要依据。具体有以下几种情况：其一，共同犯罪中部分行为人决定中止犯罪后，积极劝说其他人放弃犯罪，其他人经劝说放弃犯罪，且有效防止结果发生的，共同犯罪的所有行为人均构成犯罪中止。其二，共同犯罪中部分行为人决定中止后，积极劝说其他人放弃犯罪未果，但是采取有效措施避免了危害结果发生的，该部分行为人构成犯罪中止。

第二款是关于对中止犯处罚原则的规定。根据本款的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。这样规定，体现了我国刑法罪责刑相适应的原则，有利于鼓励犯罪分子中止犯罪，减少犯罪造成的社会危害。

相关规定

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三条第十五项

第三节 共同犯罪

第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

条文主旨

本条是关于共同犯罪的规定。

立法背景

1.1979年立法的情况。共同犯罪是犯罪常见的一种形态。1979年刑法第二十二条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”根据刑法的规定，共同犯罪是“二人以上共同故意犯罪”，这一规定表明，成立共同犯罪，必须要结合主客观两个方面因素来考察。在客观方面，各个共同犯罪人都参与了一个特定的犯罪活动，虽然各个共同犯罪行为人所实施的具体行为内容上可能是同一的，也可能基于分工的不同或者协作的需要，在行为的内容上看似不同，但是这些活动彼此联系、相互配合，对危害结果的发生都起到一定的作用，每个共同犯罪人的具体行为与危害结果之间都具有因果关系，因而在性质上属于同一个犯罪活动。比如共同犯盗窃罪，可能几个行为人同时进入他人房屋共同拿取财物后逃离现场，也可能几个人分工分别负责“踩点”、“把风”、开锁、拿取财物、开车接应逃离现场、销赃等。“踩点”、“把风”、接应者看似没有直接实施窃取财物的行为，但其各自的行为都是同一个盗窃活动的组成部分，只是犯罪行为人之间的分工不同而已。在主观方面，每个共同犯罪人都有共同犯罪的故意，行为人都知道自己不是一个人在犯罪，而是与其他人一起实施某种犯罪，对共同的危害结果的发生都持故意的态度。一般来说，共同犯罪比单个人犯罪对社会能够造成的危害更大；同时，共同犯罪行为人之间的刑事责任如何确定和承担，与单个人犯罪相比情况更为复杂。因此，法律对共同犯罪专门作出规定。关于共同过失犯罪，我国刑法并不认为是共同犯罪。主要是基于在犯罪概念上主客观相统一的认识。共同的犯罪行为，行为人之间在主观方面需要有共同实施犯罪的意思。过失犯罪行为人主观上并没有希望或者放任危害结果发生的意思，也就不存在共同希望或者放任危害结果发生的空间和可能性。因此，实践中虽然存在二人以上共同过失犯罪的事实情况，有些国家法律也确认共同过失犯罪的存在，但是实际上所谓共同过失犯罪，从其主客观方面情况看，仅仅是各个行为人的过失行为在客观上有联系，主观上并没有共同实施犯罪的意思，因此，不能以共同犯罪论处。但是，对这种情况如何确定相关人员的刑事责任，也需要予以明确。因此，本条也规定，“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。

2.1997年修订刑法的情况。1997年修订的刑法沿用了1979年刑法第二十二条的规定。在刑法修订过程中，曾对修改该条第二款的规定进行过讨论。有的意见提出，实践中，处理共同过失犯罪案件，如重大责任事故罪等，比处理共同故意犯罪更难，其中的主要原因在于刑法关于共同过失犯罪如何承担责任的规定不切合实际。实际中发生的共同过失案件，多数不能清晰区分每个人的行为，也较难确定其是否应当承担刑事责任或承担多重的刑事责任。对于共同过失案件，需要考虑每个人对危害后果所起的实际作用，在处罚时也需要把不同犯罪人进行比较。建议将第二款修改为“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应根据他们对造成危害后果所起的实际作用分别处罚”；也有的建议删去本条第二款的规定，交由司法实践处理。由于各方面意见未达成共识，1997年刑法修订时对本款未作修改。

条文解读

本条共分两款。

第一款是关于什么是共同犯罪的规定。根据本款的规定，共同犯罪应当具备以下两个特征：第一，主体数量特征。共同犯罪的犯罪主体必须是二人以上。第二，罪质特征。共同犯罪必须是共同故意犯罪。所谓“共同故意犯罪”，应当具备以下三个条件：

一是，主观方面。数个犯罪人必须有共同犯罪故意。这里有两层意思：其一，数个犯罪人对自己实施的危害行为都持故意的心理状态，即几个犯罪人都明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果的发生。其二，数个犯罪人对行为的共同性是明知的，即数个犯罪人都认识到自己和其他行为人在共同进行犯罪活动。这里并不要求犯罪人认识到自己和其他行为人实施的是完全相同的具体活动，只要明知自己正在实施的行为与他人的行为是属于一个共同的犯罪活动即可。行为人主观上符合以上两方面的情况，即构成犯罪人的共同故意。

二是，几个犯罪人必须有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，是指各个犯罪人的犯罪行为具有共同的指向性。即犯罪人各自的犯罪行为都是在他们的共同故意支配下，围绕共同的犯罪对象，为实现共同的犯罪目的而实施的。这里各个共同犯罪人的犯罪行为，既可能是以分担的方式施行同一犯罪行为；也可能是部分共同犯罪人施行同一犯罪行为，部分共同犯罪行为人根据共同犯罪的目的，实施该犯罪行为以外的其他犯罪行为。总体看，各个共同犯罪人所实施的犯罪行为都同危害结果具有因果关系，是完成统一犯罪活动的组成部分。

三是，共同犯罪具有共同的犯罪对象。即共同犯罪人的犯罪行为必须最终指向同一犯罪对象，这是构成共同犯罪必须有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的必然要求。

第二款是关于二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处及对其如何处罚的规定。这是对共同犯罪概念的重要补充。本款规定了两层意思：一是，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，即二人以上由于过失造成同一危害结果的，不以共同犯罪定罪处刑。这是从另一个角度进一步说明共同犯罪主要是指共同故意犯罪。二是，二人以上由于过失造成危害结果，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚，即按照行为人各自的罪责分别处罚，而不以共同犯罪论处。这是共同过失犯罪的处罚原则。具体有以下几种情形：其一，分别定罪且罪名相同。共同过失行为人，先后或同时出现过失行为，共同造成危害结果发生的，如果违反的同一类性质的注意义务，则应以相同的罪名分别惩处。其二，分别定罪但罪名不同。共同过失行为人先后或同时出现过失行为，共同造成危害结果发生的，但是由于过失行为人的主体、行为等不同情况，分别违反了不同性质的注意义务，应以不同罪名定罪处罚。比如国家机关工作人员和国有企业负责人共同负责一项涉外重大资产投资项目，结果失职被骗。对此，国家机关工作人员的严重不负责任，应以玩忽职守罪定罪处罚；国有企业负责人的严重不负责任，应以签订合同失职被骗罪定罪处罚。其三，发生数个过失行为，能够区分数个过失行为对危害结果具有不同程度的作用的，应根据各个过失行为对结果发生的作用，认定各自的责任，分别处罚。对结果发生起主要作用的过失行为认定较重的责任；对结果发生起次要作用的过失行为认定较轻的责任。

相关规定

《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；《最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

条文主旨

本条是关于主犯、犯罪集团及对犯罪集团首要分子和其他主犯处刑原则的规定。

立法背景

1.1979年立法的情况。1979年刑法第二十三条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。

共同犯罪中的主犯及犯罪集团中的首要分子主观恶性大，对社会危害严重，对他们的处罚原则充分体现了我国刑法罪责刑相适应的原则，有利于严厉打击共同犯罪中的首要分子和主犯。1979年刑法关于主犯从重处罚的规定，实际上是按照共同犯罪中不同犯罪参与人的地位、作用对共同犯罪人进行分类的司法传统。根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用对其进行分类，主要有以下理由：一是，这种分类符合我国的历史传统和司法习惯。从解放区时期起，审判实践中就主要根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用确定各个犯罪分子的刑事责任。二是，这样分类有利于发挥刑事政策的作用，体现对犯罪分子区别对待的政策和原则，根据犯罪分子在共同犯罪中所起作用的大小，确定刑事责任和惩罚的轻重。三是，犯罪集团相对于一般共同犯罪具有更大的危险性和社会危害性，应当作为刑法惩治的重点。对犯罪分子分清主次首从，便于分化瓦解犯罪集团。四是，区分共犯成员各自的刑事责任，可以根据其社会危害性的大小，分别量刑。基于此，1979年刑法将共同犯罪区分为主犯、从犯和教唆犯。这里规定的共同犯罪的主犯，主要包括两种人：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；二是其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用或罪恶重大的人员。由于1979年刑法分则中有些条文对主犯专门规定了较重的法定刑，因此，在总则部分原则性规定对主犯除分则另有规定外，从重处罚。这样，对于分则中对主犯有专门规定的，应直接适用分则的规定进行处罚。这些规定有，1979年刑法第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十八条、第一百零二条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百二十二条、第一百三十七条、第一百六十条等。

2.1997年修订刑法的情况。1997年刑法修订时，对本条作了较大修改。主要包括两个方面：

一是，增加了犯罪集团的概念。1979年刑法虽然有犯罪集团的名称，但是没有对犯罪集团的定义予以明确，一定程度上导致理论和实践的认定困难。为了准确认定犯罪集团，1984年6月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第二条规定，刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：其一，人数较多（3人以上），重要成员固定或基本固定；其二，经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动；其三，有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子是在纠集开始时就是组织者和领导者；其四，有预谋地实施犯罪活动；其五，不论作案次数多少，对社会造成的危害严重或者具有的人身危险性巨大。1997年刑法根据与犯罪集团做斗争的需要，在总结实践经验的基础上，在第二十六条第二款规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。关于该规定，也有一些其他意见。有的部门建议，在刑法中不必规定犯罪集团，而应规定有组织犯罪，将有组织犯罪作为共同犯罪的特殊形式，将黑社会犯罪作为有组织犯罪的特殊形式。这样，在刑法总则中规定了共同犯罪和主犯从重的基础上，进一步规定什么是有组织犯罪和黑社会犯罪；在刑法分则中规定策划、指挥、参加犯罪组织罪以及策划、指挥、参加黑社会组织罪，对于一些经常以有组织的形式实施的犯罪，可以在具体条文中规定有组织实施该罪的首要分子加重处罚。在进一步研究中，对于上述意见各方存在不同认识，立法机关最终未予采纳。

二是，对主犯处罚原则作了重大修改。1979年刑法仅原则性地规定了主犯从重处罚，但对于不同类型的主犯如何处罚，没有做出规定。1997年刑法修订过程中，明确规定犯罪集团的首要分子要按照集团所犯的全部罪行处罚；其他共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。这样修改，更符合罪责刑相适应原则的要求，也与以共同犯罪中地位作用区分共同犯罪人的分类原则相适应。对这一修改，有的意见提出，主犯处罚原则删去了1979年刑法规定的“从重处罚”的规定，从犯的处罚规定为“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，而不是规定按参与的犯罪处罚。这两类犯罪主体，以哪一个作为处罚的基准，似乎存在不协调。建议保留对犯罪集团的首要分子和其他主犯从重处罚的规定。立法机关经研究认为，对犯罪集团的首要分子按照犯罪集团的全部罪行处罚，对共同犯罪中的其他主犯按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，本身就体现了首恶从严的精神。同时，如果主犯规定从重处罚，同时从犯规定从宽处罚，这样反而不利于确定主犯和从犯的处罚基准。因此，最终对该建议未予采纳。

此外，1979年刑法施行后，全国人大常委会在一些单行刑法中对涉及经济犯罪的共同犯罪的处罚原则作了一定的补充。如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》第四条规定，二人以上共同走私的，按照个人走私货物、物品的价额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对走私集团的首要分子，按照集团走私货物、物品的总价额处罚；对其他共同走私犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同走私货物、物品的总价额处罚。1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条规定，二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。根据上述规定，走私犯罪和贪污贿赂犯罪集团的首要分子以及其他情节严重的主犯，都要按照犯罪的总价额定罪处罚。由于1979年刑法在分则中对一些共同犯罪的主犯规定了处罚。这种在某一具体犯罪中单独规定共同犯罪处罚标准的模式，没有在1997年刑法中得以延续。1997年刑法总则中对共同犯罪共犯的处罚原则是统一的处罚原则，适用于分则所有的罪名。

条文解读

本条共分四款。

第一款是关于什么是主犯的规定。根据本款规定，主犯包括两种人：一种是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，即组织犯罪集团，领导、策划、指挥犯罪集团成员进行犯罪活动的组织、领导者，可能是一个人，也可能是数个人。另一种是在共同犯罪中起主要作用的人。所谓“起主要作用的人”是指在共同犯罪中，实际起到出谋划策、组织指挥、积极实施等重要作用，或者对发生危害结果起重要作用的人。

第二款是关于犯罪集团的定义的规定。根据本款规定，犯罪集团应当具备三个条件：一是，必须由三人以上组成；二是，为了共同进行犯罪活动；三是，有较为固定的组织形式。所谓“固定”包括参与犯罪的人员的基本固定和犯罪组织形式的基本固定。

第三款是关于对组织、领导犯罪集团的首要分子处罚原则的规定。根据本款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即首要分子要对他所组织、领导的犯罪集团的全部罪行承担刑事责任。所谓“组织、领导犯罪集团的首要分子”是指在犯罪集团进行的犯罪活动中，起组织、领导、策划、指挥作用的主犯。

第四款是关于对其他主犯处罚原则的规定。根据本款规定，对除组织、领导犯罪集团的首要分子以外的其他主犯，应当按照该主犯在共同犯罪活动中所参与的或者由他组织、指挥的全部罪行处罚。由于其他主犯有的是在犯罪集团中首要分子的组织、领导下，积极从事犯罪活动或者在犯罪活动中起到重要作用的人员，有的是在一般的共同犯罪或者尚不构成犯罪集团的犯罪团伙中起主要作用的人员，其行为的社会危害性相对犯罪集团的首要分子来说要小些，因此，本条规定了与首要分子有所差别的处罚原则。但是，从罪责刑相适应原则的要求看，其精神是一致的，即都是对自己应当负责的行为承担刑事责任，体现了刑法责任自负的基本要求。

相关规定

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》；《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》；《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》

第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

条文主旨

本条是关于从犯及其处刑原则的规定。

立法背景

1.1979年立法的情况。1979年刑法第二十四条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。1979年刑法在共同犯罪分类方面，采取以行为人在共同犯罪中所处地位、作用为标准的方式。从共同犯罪中的地位来看，相对于主犯，从犯在共同犯罪中居于次要地位；从在共同犯罪中所起的作用看，从犯起的是辅助作用。综合起来，在共同犯罪中，从犯的地位和所起的作用以及其行为的社会危害性都比主犯小，根据罪责刑相适应的原则，其所承担的刑事责任也应当比主犯轻。正是因为从犯不是共同犯罪的主要实施者，其行为也不是造成危害结果的主要原因。因此，对其处罚原则，1979年刑法规定比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2.1997年修订刑法的情况。1997年刑法修订时，对从犯的定义，沿用了1979年刑法的规定。对于从犯的处罚原则作了调整，删去了“比照主犯”的规定，即将从犯处罚原则由“应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”修改为“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。主要考虑是，影响共同犯罪人刑事责任大小的因素除了其在共同犯罪中的地位和作用大小之外，还有各共同犯罪人本身的情节，如自首、立功、累犯等从轻、减轻、免除、从重等处罚情节。如果主犯具有某种从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节而从犯没有这样的情节时，简单比照主犯进行处罚，可能会出现量刑偏差的问题。此外，当主犯因为死亡或者逃亡，未能同案审判的时候，对从犯的处罚就没有可以比照的标准。归根结底，按照刑法罪责刑相适应和罪责自负的要求，从犯虽然在共同犯罪中相对于主犯居于次要和辅助地位，但从犯之所以要承担刑事责任，根本的还是在于其行为自身具有相应的刑事违法性、社会危害性，应当受到刑罚的惩罚，这是从犯能够独立承担刑事责任的基础。因此，1997年刑法第二十七条第二款规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

条文解读

本条共分两款。

第一款是关于什么是从犯的规定。根据本款规定，从犯有两种情况：一是，在共同犯罪中起次要作用的。所谓“起次要作用”是指在整个共同犯罪活动中，处于从属于主犯的地位，对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与有关犯罪的决策和谋划；在实施具体犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，情节较轻，对整个犯罪结果的发生只起了次要的作用。二是，在共同犯罪中起辅助作用的。这种从犯实际上是帮助犯，其特点是不直接参与具体犯罪行为的实施，在共同犯罪活动中，为完成共同犯罪只起了提供物质或者精神帮助的作用。如提供作案工具、为实行犯踩点望风、指示犯罪地点和犯罪对象、消除犯罪障碍等。他们的行为对完成共同犯罪只起了辅助作用。

第二款是关于对从犯如何处罚的规定。根据本款的规定，对于从犯，应当根据其参与犯罪的性质、情节及其在共同犯罪中所起的作用等具体情况，或者从轻处罚，或者减轻处罚，或者免除处罚。对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，是符合我国刑法罪责刑相适应原则的。

相关规定

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》；《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》

第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

条文主旨

本条是关于胁从犯及其处罚原则的规定。

立法背景

1.1979年立法的情况。1979年刑法第二十五条规定，对于被胁迫、被诱骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚。根据上述规定，1979年刑法中的胁从犯包括两种情况，一是指因被胁迫而跟从他人实施犯罪行为的人。胁从犯虽然是被胁迫参加犯罪，但其人身并未受到完全强制，只是害怕自身遭遇危险等原因而按照他人要求实施犯罪，相当程度上仍然有选择自己行为的自由，主观上是有罪过的。因此，应当负刑事责任。同时，考虑到行为人的犯罪行为毕竟是被他人胁迫实施的，规定对其减轻或免除处罚是符合罪责刑相适应原则的。二是受诱骗实施犯罪的情况。主要是指因思想糊涂、愚昧无知，受他人蒙蔽欺骗而参加共同犯罪。需要注意的是，根据1979年刑法的规定，受诱骗实施犯罪，主要是行为人因年轻、缺乏经验、辨别是非能力不强等原因，受到他人蛊惑、裹挟，在主观上对于自己行为的犯罪性质没有完全认识清楚的情况，对于行为人完全明白自己是在实施犯罪行为，只是因为受他人的物质、金钱、美色引诱而自愿参加犯罪的，不能认定是胁从犯。关于胁从犯的处罚原则，主要是考虑到胁从犯参加犯罪是被迫或者被诱骗的，主观上不是完全积极自愿，一般情况下在整个犯罪活动中所起的作用相对于主犯较小，相对于从犯也比较小，是共同犯罪人中危险性最小的一种，因此，1979年刑法规定，“应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。

2.1997年修订刑法的情况。1997年刑法修订时，对1979年刑法关于胁从犯的规定有两处修改：一是，删去“被诱骗”参加犯罪的情形。作这一修改的主要原因是，有意见提出，“被诱骗”参加犯罪的规定理论上似乎难以成立，因为如果行为人确实属于被诱骗，则其主观上对于犯罪行为缺乏认识，因而不构成犯罪的故意，不应当作为共同犯罪处理；如果行为人对其行为有认识，意志上也是自由的，其主观上完全是出于故意而实施犯罪，应当根据其在共同犯罪中所起的作用予以处罚。同时，从实践中的情况看，所谓“被诱骗”参加犯罪，往往较难界定。总之，考虑到“被诱骗”与“被胁迫”性质不同，“被引诱”不应属于胁从犯的特征，建议删去“被诱骗”的规定。二是，对于胁从犯的处罚原则直接作出规定，删去了“比照从犯”的规定。这一修改的主要考虑是，有的意见提出，共同犯罪人刑事责任的大小，除了其在共同犯罪中的地位和作用大小之外，还涉及各共同犯罪行为人本身的一些情节，比如自首、立功、累犯等从轻、减轻、免除或者从重处罚等处罚原则。一般情况下，比照从犯从宽处理是可以的，但如果从犯具有法定量刑情节而胁从犯没有该种情节的，对胁从犯仍比照从犯减轻处罚或者免除处罚，会出现罪责刑不相适应的情况。这一意见的内在基础在于，胁从犯承担刑事责任的根据是其自身实施的犯罪行为，按照罪责刑相适应和罪责自负的要求，对胁从犯独立规定处罚原则是完全可行和必要的。事实上，从实际情况看，胁从犯在共同犯罪中所起的实际作用、造成的社会危害，并不一定总是比从犯轻。基于以上考虑，1997年修订刑法对胁从犯的处罚原则直接作出了规定，即不再比照从犯，而是按照其自身的犯罪情节从轻或者减轻处罚。

条文解读

根据本条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。所谓“被胁迫参加犯罪”，是指行为人在他人对其施加精神强制，处于恐惧状态下，不敢不参加犯罪。根据本条规定，对胁从犯应当根据他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。所谓“应当”，就是只要认定其属于胁从犯，就应予以减轻或者免除处罚。所谓“按照他的犯罪情节”减轻或者免除处罚，是指在决定具体予以减轻处罚还是免除处罚时，要根据被胁迫犯罪的人参与实施犯罪行为的程度、对危害后果的发生所起到的实际作用大小等情况确定。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，组织、利用邪教组织破坏国家法律、行政法规实施，符合该司法解释第四条的相关规定，但行为人能够真诚悔罪，明确表示退出邪教组织、不再从事邪教活动的，可以不起诉或者免予刑事处罚。其中，行为人系受蒙蔽、胁迫参加邪教组织的，可以不作为犯罪处理。

相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条

第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

条文主旨

本条是关于教唆犯及其处刑原则的规定。

立法背景

1.1979年立法的情况。教唆犯是指唆使他人实施犯罪行为的人。对教唆犯的处罚，各国的刑法有不同的规定。有的规定，对教唆犯按照其所教唆的犯罪处罚；有的对教唆犯特别规定一个专门的刑罚幅度。我国1979年刑法第二十六条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。根据刑法的规定，我国对教唆犯的处罚原则是根据其在犯罪中所起的实际作用处罚，这样规定体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。根据1979年刑法的规定，教唆犯主要是指通过威逼、利诱、挑拨、怂恿等方法故意唆使他人犯罪的人。教唆犯具有以下两个方面的特征：一是，在客观上通过教唆行为使被教唆者产生犯罪意图，进而实施犯罪行为。教唆行为与被教唆者犯罪行为之间具有明显的因果关系。二是，在主观上具有教唆他人实施某种犯罪的故意，如果只是言行不慎，无意间引起他人的犯罪意图，不构成教唆犯罪。对教唆犯的处罚原则：一是，对教唆犯“应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。“按所起作用处罚”不仅可以表现教唆犯在共同犯罪中的作用，而且能够适用主犯和从犯的分类，准确确定教唆犯的责任。二是，明确被教唆的人没有犯被教唆的罪的处理原则。该种情况“可以从轻或者减轻处罚”，相当于对未遂犯的处罚。三是，教唆不满十八岁的人犯罪，应当从重处罚。主要考虑，未成年人身心发育尚不成熟，社会经验不足，容易听信挑唆走上歧途。利用未成年人身心弱点唆使其犯罪，其主观恶性和客观危害都比较大，为更好地保护青少年，预防唆使利用未成年人犯罪的情况，刑法明确规定对这种教唆犯予以更严厉的惩处。

2.1997年修订刑法的情况。1997年修订刑法时，关于教唆犯及其处罚的规定沿用1979年刑法规定，未做实质改动。关于教唆犯及其处罚原则，曾有建议提出，教唆他人犯罪的，不应当按照其在共同犯罪中的作用处罚，而应当直接按照共同犯罪中的主犯处罚。这种观点体现了对教唆犯从严处理的精神，应该说一般情况下对教唆犯作为主犯处理是有道理的，也符合我国历史传统上重视对倡首先言的造意者作为首恶从严惩处的习惯。但是，即使是被教唆犯罪，犯罪行为本身毕竟是犯罪实行行为人自己选择的结果，内因和外因之间，内因是根据，外因是条件，不好一概说教唆犯所起的作用一定比实行犯更大。从实践情况看，教唆犯的教唆行为对于实行犯实施犯罪所起的实际作用确实也不完全一样。因此，对于教唆犯一律按照主犯处罚，有的情况下并不合理。而按照刑法规定，根据其在共同犯罪中所起的作用处罚，更有利于司法实践中实现刑罚个别化，体现罪责刑相适应。因此，1997年修订刑法时未对教唆犯的处罚原则作出修改。

条文解读

本条共分两款。

第一款是关于对教唆他人犯罪的处罚原则和从重处罚情节的规定。根据本款的规定，对教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯“在共同犯罪中所起的作用”是指教唆犯罪的人教唆的方法、手段及教唆的程度对完成共同犯罪所起的作用，即在实行所教唆的犯罪中所起的作用。教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，按主犯处罚；起次要作用的，按从犯处罚。另外，出于对未成年人的保护，考虑到未成年人阅历浅，思想尚未成熟，容易被教唆而走上歧途，教唆未成年人犯罪的行为具有更大的社会危害性，因此，本款同时明确规定对“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。实际上对于教唆未成年人犯罪、利用未成年人犯罪的，司法实践中一般也是作为从重处罚的情节处理的。例如，2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者该司法解释第二条规定的“数量较大”标准，且利用、教唆未成年人非法持有毒品的，应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”，体现从重处罚。

第二款是关于被教唆的人没有犯被教唆的罪的，对教唆犯从轻或者减轻处罚的规定。教唆犯对他人实施教唆行为后，因为种种原因，被教唆的人没有实施其所教唆的犯罪的情况实践中也是比较常见的。这种情况下，按照罪责刑相适应原则的要求，对教唆者应当给予相对较轻的处理。同时，刑法规定对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，在被教唆者没有实施犯罪的情况下，确定教唆者的教唆行为所起的作用以确定对其的处罚，操作上存在一定的困难。因此，对这种情况有必要明确规定处理的原则。根据本款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。所谓“被教唆的人没有犯被教唆的罪”主要包括以下一些情况：一是，教唆犯的教唆对被教唆人没有起到促成犯意、实施犯罪的作用，被教唆的人既没有实施教唆犯教唆的犯罪，也没有实施其他犯罪，其教唆行为没有造成直接的犯罪结果；二是，被教唆的人没有犯所教唆的罪，而犯了其他罪；三是，被教唆的人实施了犯罪，但是其本来就独立形成了犯意，教唆行为没有起到任何促致犯意的作用。不论哪一种情况，教唆他人实施犯罪的教唆行为已经实施，教唆者应当承担刑事责任。但是由于被教唆的人没有实施所教唆的罪，教唆犯的教唆行为的社会危害性要小，因此，本款规定对于上述教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这里规定“可以”，是因为被教唆的人没有犯被教唆的罪的实际情况复杂，对于教唆犯不能一律从轻或者减轻处罚，应当根据案件的具体情况决定是否从轻或减轻处罚。

相关规定

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第四节 单位犯罪

第三十条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

条文主旨

本条是关于单位犯罪的规定。

立法背景

1.1979年之后至1997年刑法修订前的立法情况。单位犯罪是区别于自然人犯罪的一种特殊犯罪形态，是指以单位为主体的犯罪。从国外的立法例看，大陆法系国家刑法典大多都没有规定单位犯罪，这主要是传统上认为犯罪都是人的行为，即使是为了单位的利益或者由单位决策和组织实施的犯罪，也是需要由具体的自然人承担相应的犯罪行为。按照罪责原则，应当由实施具体犯罪行为的自然人承担刑事责任。我国长期以来也没有在法律中确立单位犯罪制度，1979年刑法只规定了自然人犯罪，没有规定单位犯罪。从20世纪80年代开始，在经济领域出现了一种特殊的犯罪形态，这就是有些单位负责人决定实施某种犯罪行为，其非法利益属于单位所有，并没有分给个人。针对这种情况，1987年第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过海关法，明确规定对犯走私罪的企业事业单位、国家机关、社会团体追究刑事责任。1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》中也规定了企业事业单位、机关、团体等单位走私的刑事责任。以后又在一些补充规定中陆续规定了一些单位犯罪。

2.1997年修订刑法的情况。1997年修订刑法时，有意见提出，我国单行刑法已对单位犯走私、行贿、受贿、逃汇等五十多种犯罪做了规定，修订的刑法应当对此明确规定。也有的意见提出，对于单位犯罪如何规定，外国刑法一直未能很好地解决，虽然我国立法已经在多个罪名上规定了单位犯罪，但是实践中单位犯罪的案例较少，我国还缺乏实践的经验，不在修订的刑法典中规定为宜。后经认真研究，1997年修订刑法时，明确规定了单位犯罪。

条文解读

本条包含两层意思：

一是，单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。本条规定的“公司、企业”包括全民所有制、集体所有制等各种所有制的公司、企业以及其他形式的公司、企业。根据民法典的规定，公司、企业法人主要属于营利法人。民法典第七十六条规定的“营利法人”包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人。根据2019年企业法人登记管理条例第二条规定，具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；（二）集体所有制企业；（三）联营企业；（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（五）私营企业；（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业。这些依法登记的企业法人，应属于本条规定的“公司、企业”。

关于本条规定的“事业单位”。根据事业单位登记管理暂行条例第二条的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。另外，事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理，实质属于前述的“公司、企业”。

本条规定的“机关”是指各级各类国家机关和有关机关。

本条规定的“团体”主要是指为了一定宗旨组成进行某种社会活动的合法组织，实践中主要是社会团体、基金会、专业合作社、供销合作社等单位。这里的社会团体，包括根据民法典第九十条规定的，依法登记成立，取得社会团体法人资格的团体。同时，也包括依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格的团体。此外，本条的“团体”还包括农民专业合作组织、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织、社会服务机构等其他单位。

二是，上述单位实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。这样规定是从单位犯罪的实际情况出发的。自改革开放以来，我国经济不断发展，对外开放力度不断加大，出现了不少违法犯罪的新情况和新问题。这些违法犯罪行为是否存在单位犯罪，情况十分复杂，还需要仔细研究和分析。基于此，刑法对实践中比较突出，社会危害较大，罪与非罪的界限较容易划清的单位危害社会的行为在分则中作了规定。因此，本条规定单位实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。这里的“法律规定”，主要是指刑法分则的规定，如果其他有关法律或者相关决定做出专门规定的，也包括相应规定。包含两层意思：其一，根据刑法分则的规定，一些犯罪明确了作为犯罪主体的单位的类型，这些犯罪可以由相应的单位构成，如刑法第一百八十八条“违规出具金融票证罪”规定的银行或者其他金融机构。其二，追究单位刑事责任，需要法律明确规定。刑法里明确规定单位的刑事责任主要有以下三种模式：（1）在一个条文中先以一款规定自然人犯罪的罪状与法定刑，再用一款专门规定单位犯罪，如刑法第三百二十六条“倒卖文物罪”；（2）在刑法某节最后一条中对单位犯本节数个条文的罪作出单位犯罪的专门规定，如刑法第二百二十条、第三百六十六条；（3）在条文罪状中明确规定是单位犯罪，如刑法第一百八十五条之一“背信运用受托财产罪”。

此外，司法机关反映，在实际生活中存在着公司、企业等单位组织员工实施相关犯罪，而刑法没有对该犯罪规定单位犯罪的情况，比如为单位实施窃电行为等。对于这种情况，按照本条规定不能追究单位的刑事责任，但是否能够追究实施相关犯罪的单位员工的刑事责任，有必要通过法律解释或者其他方式予以明确，以指导和规范司法实践。立法机关经认真研究认为，刑法主要针对一些涉及经济领域的犯罪规定了单位犯罪。对于一些传统的侵犯人身财产权利的犯罪，如杀人、伤害、抢劫、普通的诈骗、盗窃等，刑法分则没有规定单位犯罪。对这些没有规定单位犯罪的，不应当追究单位的刑事责任，但对组织、策划、直接实施这些法律明文规定为犯罪行为的人，应当按照自然人犯罪依法追究刑事责任。对此，2014年第十二届全国人大常委会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”

相关规定

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》；《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》；《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》；《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》；《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》；《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》；《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条

第三十一条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

条文主旨

本条是关于单位犯罪的处刑原则的规定。

立法背景

对单位犯罪的处罚，在规定有单位犯罪的国家，一般有两种处罚原则：一是单罚制，即只处罚对单位犯罪负有责任的自然人，而不处罚单位；二是双罚制，即既对单位予以处罚，同时又对责任人予以处罚。1997年刑法修订过程中，在研究规定单位犯罪的处罚问题时，有的部门和专家建议增加对单位犯罪的处罚原则。考虑到单位犯罪的情况比较复杂，社会危害程度差别较大，单罚制对于个别单位犯罪较为合理，建议明确以双罚制为原则，以单罚制为补充。还有的意见提出，应将国家机关和人民团体排除在单位犯罪的主体之外，因为如果对国家机关和人民团体处以罚金，将影响其履行职能，影响对社会的正常管理；针对某些国家机关和人民团体犯罪的情况，只处罚其主管人员和直接责任人员，同样可以达到预防犯罪的目的，建议单独规定机关、人民团体实施单位犯罪的，适用单罚制。不同意见认为，机关、人民团体犯罪的社会危害性差别较大，对于单位受贿罪、单位行贿罪，双罚制可以更全面准确地体现罪责刑相适应原则和对单位的警示作用。经统筹各方面意见，1997年刑法在本条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

对于单位犯罪的处罚方法，在研究过程中也有一些讨论。有的意见提出，为了有效地惩治和防范单位犯罪，除了可对单位规定判处罚金之外，还可以仿效国外立法例，增设适用于单位的一些新刑种，如限制业务活动范围、吊销营业执照、没收财产、剥夺荣誉称号等。后经统筹考虑，这些建议涉及具体的刑种问题，况且有些措施在一些行政法律法规中已有规定，刑法若再对此规定，不利于司法机关与行政执法部门之间的协调，实践中不便于操作。因此，1997年刑法修订时，对单位犯罪的处罚方法仅限于罚金刑一种。

条文解读

根据本条规定，对单位犯罪，一般采取双罚制的原则，即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。这是我国刑法对单位犯罪比较普遍适用的处罚原则。本条同时规定，本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。这主要是考虑到单位犯罪的情况比较复杂，一律适用双罚制，有时候刑罚效果未必好，有时候不能准确体现罪责刑相适应的原则。因此，本条对单位犯罪除规定一般采取双罚原则外，还规定了例外的情况。为与本条规定相衔接，刑法分则一些罪名规定的单位犯罪，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不对单位判处罚金。如刑法第一百六十二条“妨害清算罪”。

相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第六条、第七条、第十条、第十四条、第十五条